온라인 플랫폼의 소위 ‘갑질’ 행위를 기존 거래상지위 남용행위 규제로 규율함에 있어, 피해자 특정의 어려움과 효율성 증진 검토 부재의 두 가지 쟁점이 제기된다. 피해자를 일일이 특정하도록 요구하면 플랫폼 사건 처리에 실무적 어려움이 가중되고 실제 폐해 교정에도 적절하지 않을 수 있다. 또한 플랫폼 중개의 특성상 불공정거래행위가 있더라도 다른 이용자 그룹에서 직접적 편익이 발생하여 효율성이 증진될 수 있다. 따라서 피해자 특정 부담을 줄이고 효율성 증진 가능성을 검토하도록 관련 제도를 개선하는 것이 필요하다.

Ⅰ. 서론

온라인 플랫폼의 소위 ‘갑질’ 행위가 큰 주목을 받고 있다. 최근 몇 년 사이 배달앱이 입점업체에 대해 과도한 수수료를 책정한다는 뉴스, 수수료를 우회하는 새로운 과금 요소를 만든다는 뉴스가 여러 차례 보도된 바 있다. 창작자에게 불리한 조건을 강요하는 콘텐츠 플랫폼, 택시기사를 차별하고 불이익을 감수하도록 했다는 택시앱, 입점업체를 판 촉 행사에 동원하고 비용을 전가했다는 이커머스 플랫폼 등에 관한 뉴스도 도처에서 들린다. 온라인 플랫폼이 우월적 지위를 남용하여 거래상대방을 괴롭힌다는 뉴스가 끊이지 않는 상황이 되다 보니, 자연스럽게 온라인 플랫폼에 대한 새로운 규제 틀이 필요하다는 논의가 나오고 있다.

사실 온라인 플랫폼에 대한 새로운 방식의 규제가 논의되는 이유는, 플랫폼의 불공정행위 양태 및 효과가 전통기업의 그것과 판이하기 때문이다. 본문에서 자세히 설명하겠지만, 온라인 플랫폼을 전통기업과 차별화하는 플랫폼 사업 고유의 특성들이 있다. 문제는 플랫폼 사업 고유의 특성들이 플랫폼이 이용사업자를 더 쉽게 착취할 수 있도록 하 는 힘으로 작동하는 동시에, 이용자 편익을 획기적으로 증진하는 원천이라는 점이다.착취 가능성을 고려하면 더 촘촘하고 강력한 규제가 필요하지만, 효율성 효과를 생각하면 그것이 능사가 아닐 수 있다는 것이다.

온라인 플랫폼이 하나의 사업전략으로 경제적 폐해와 효익을 동시에 창출하는 상황에서, 적당한 수준의 적절한 규제 방식을 고안하는 것은 쉽지 않은 일이다. 플랫폼의 강력한 이용사업자 착취 능력을 통제하기 위해 강력한 규제가 필요하다는 의견도 있고, 플랫폼의 긍정적 효익이 훼손되지 않도록 조심스러운 규제가 필요하다는 의견도 있다. 공적 개입보다는 사업자들의 자율적인 규제를 통해 효율적인 규제 환경을 만들어 보자는 아이디어도 있었다.

최근의 입법 관련 논의 동향은 강력한 규제, 특히 사전규제나 수수료 규제가 필요하다는 쪽인 것처럼 보인다. 아직 통과된 법안은 없지만, 2021년 이후 발의된 온라인 플랫폼 규제에 관한 법률안만 41개에 달하고, 이 중 상당수는 사전규제 조항을 담고 있다. 강력한 규제 도입에 반대하는 측은 대체로 기존 규제, 주로 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 공정거래법)이나 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(이하 대규모유통업법)상의 규제를 정비해서 플랫폼에 적용하자고 한다. 이 과정에서 기업들의 자율적 규제를 조합해 보자고 제안하기도 한다.

그런데 사전규제를 도입하든, 자율규제에 의존하든, 사후규제, 특히 종래에 운영하여오던 공정거래법상 사후규제의 효과성을 제고하는 것은 매우 중요한 일이다. 사전규제든 자율규제든 모든 불공정거래행위를 빠짐없이 파악하여 미리 규제로 설정해 놓기는 어렵다. 어떻게든 미리 설정한 규제 범위에서 벗어나는 불공정거래행위들을 포착하여 제재하기 위해서는 사후규제를 통한 보완이 필수적이다. 자율규제의 경우 강력한 사후규제에 대한 두려움이 자율규제 실효성 확보의 중요한 동인이기도 하다.

문제는 사후규제에서도 기존 사건처리 방식이 온라인 플랫폼에는 잘 맞지 않는 부분이 있다는 것이다. 본고에서는 대표적인 사후적 착취 남용행위 규제인 공정거래법상 거래상지위 남용행위 규제를 온라인 플랫폼에 적용할 때 발생할 수 있는 문제들을 정리하고, 향후 규제 개선 방향을 모색하려고 한다. 기존 사후규제의 효과성을 제고하는 일은 새로운 규제 시스템을 도입할 때에도 보완적 제도로서 필요한 일이지만, 새로운 규제 체계 도입이 지연되는 상황에서는 규율 공백을 최소화하는 차원에서 더욱 중요하다.

Ⅱ. 거래상지위 남용행위 규제와 플랫폼의 거래상지위

거래상지위 남용행위는 거래상지위를 가진 사업자(甲)가 거래상대방(乙)에게 불공정한 거래조건을 강제하여, 부당하게 거래상대방의 이익을 착취하는 것을 일컫는다. 거래상지위 남용행위를 제재하기 위해, 공정거래위원회(이하 공정위)는 ① (거래상지위 존재 여부) 甲에 거래상지위가 있는지 파악한 후, ② (부당성) 甲의 행위가 乙에게 부당한 거래조건을 강제한 것인지 확인한다. 여기서는 거래상지위를 자세히 살펴보고, 플랫폼의 거래상지위가 전통기업의 그것과 어떻게 다른지 확인한다.

거래상지위에 대한 명확한 정의는 없지만, 거래상지위가 있는지 따져 볼 때 확인하는 요소들에 대한 어느 정도의 공감대는 있다. 대법원은 거래상지위를 판단할 때, “당사자가 처하고 있는 시장의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품의 특성 등을 모두 고려하여 판단”하라고 한 바 있다(대법원, 2000. 6. 9. 선고, 97누19427 판결). 기존 연구들은 이러한 고려 요소를 크게 (i) 거래관계의 구속성과 (ii) 경제상 종합적 능력의 차이로 정리하고 있다(신영수, 2015). 쉽게 풀어서 말하자면, (i) 乙이 甲에게 기대고 있는 정도와 (ii) 甲과 乙의 규모나 능력의 차이라고 할 수 있다.

그러면 이러한 거래상지위는 어떻게 생겨나는 것일까? 기존 연구들은 거래상지위의 원천으로 정보의 비대칭성과 거래의존도를 들고 있다. 정보의 비대칭성은 甲이 乙보다 우월한 정보력을 가지고 있을 때뿐만 아니라, 乙만 알고 있던 정보를 甲이 알게 되었을 때도 문제가 된다. 예를 들어 乙의 생산 비용이나 방식을 甲이 모르고 있었을 때는 나름대로 적절한 보상이 乙에게 주어질 수 있었는데, 甲이 乙에 대한 자세한 정보를 알게 되면서 乙에게 더욱 착취적인 거래조건을 제시하는 상황을 생각해 볼 수 있다.

익히 알려져 있듯이 온라인 플랫폼 기업의 데이터 확보 및 활용 능력은 전통기업의 정보 역량과는 비교하기 어렵다. 획득 정보량뿐만 아니라 정보의 질도 압도적이다. 온라인 플랫폼은 전통기업이 확보하기 어려운 소비자 데이터도 얻을 수 있는데, 소비자들이 어떤 상품을 검색하는지, 어느 제품과 어느 제품을 비교하였는지, 그래서 최종적으로 어느 제품을 선택하였는지 모두 알 수 있다. 전통기업이 자사의 상품이 몇 개나 팔렸는지 확인할 수 있는 것과는 천지 차이라고 하겠다. 이용사업자들에 대한 정보, 소비자들에 대한 정보를 조합할 수 있는 온라인 플랫폼의 이용사업자에 대한 거래상지위는 전통기업의 그것보다 훨씬 강력할 가능성이 크다.

두 번째 원천인 거래의존도는 다시 두 가지로 나누어 생각해 볼 수 있다. 첫 번째는 수요 독점력이고, 두 번째는 관계 특수적 투자에 따른 억류이다. 일단 수요 독점력은 乙의 상품을 구매해 주는 곳을 甲 말고는 찾기 어렵다는 것을 뜻한다. 관계 특수적 투자에 따른 억류는 乙이 이미 단행한 투자가 甲 이외의 다른 거래처에서는 쓸모가 없어, 투자 비용 회수를 위해서는 무조건 甲과 거래해야 하는 상황을 의미한다.

기존 시장에서는 수요 독점력 변화가 상당한 시간을 두고 일어난다. 수요 독점력이 갑자기 증가하고 이에 따라 甲이 거래조건을 변경하는 일은 흔치 않다.5) 반면, 시장 변화 속도가 빠른 온라인 플랫폼에서는 수요 독점력 변화도 빠르다. 또한 거래상대방의 거래의 존도가 반대 면 이용자에 대한 접근권에 의존하므로, (충성 이용자를 일정 규모 확보하 면) 시장점유율이 낮더라도 수요 독점력이 빠르게 증가할 수 있다. 전통기업보다는 온라인 플랫폼 기업이 수요 독점력 변화에 기인한 거래조건 변경 및 거래상지위 남용행위 기회를 더 많이 가질 것이라는 뜻이다.

III. 기존 거래상지위 남용행위 규제의 플랫폼 적용 시 문제점

기존 거래상지위 남용행위 규제 실무는 ① 거래상지위 존재 여부를 먼저 따져본 후, ② 甲의 행위가 규제되어야 할 정도로 부당한지 확인하는 절차를 따른다. 거래상지위를 남용한 것으로 의심되는 기업이 甲인지 확인하기 위해서는 우선 피해기업 乙부터 특정할 필요가 있다. 거래상지위는 상대적 지위이고, 甲과 乙이 처한 상황의 차이 및 두 기업 간 역량의 차이를 측정하여야 확인되는 지위이기 때문이다. 그리고 부당성을 입증하기 위해서는 乙이 입은 피해가 무엇인지 일일이 구체적으로 확인할 필요가 있다. 부당성을 판단할 때는 乙이 피해를 당한 방식과 정도가 중요하다. 한편, 기존 거래상지위 남용행위 규제에서는 거래관계의 이해당사자가 얻는 긍정적 효과에 대해 살피는 절차가 없었다. 애초에 피해기업 乙이 명확하고, 통상 甲과 乙 이외 제3의 직접 이해당사자는 존재하지 않았기 때문이다.

그런데 자신이 창설한 공간에서 일반 거래 규칙을 제정하는 플랫폼은 특정 소수의 乙이 아닌 이용사업자 일반에 광범위한 피해를 야기할 가능성이 있다. 그리고 중개 사업을 영위하는 플랫폼에는 乙 이외에도 소비자라는 직접 이해당사자가 존재한다. 또한 이용사 업자들도 각자 처한 상황이 다를 수 있어, 여러 그룹의 이해당사자로 세분될 수 있다. 이런 상황에서 피해기업 乙이 발생하더라도, 소비자나 다른 이용사업자에게는 긍정적인 경제적 효과가 생길 가능성이 있다.

이러한 특성은, 기존 거래상지위 남용행위 규제를 온라인 플랫폼에 적용할 때 ① 피해기업 乙을 특정하는 문제와 ② 착취 행위에 동반된 효율성 증진 효과라는 측면에서, 규제 대상 행위가 야기하는 경제적 효과에 온전하게 대응하지 못해 규제의 효율성 및 실효성 측면에서 문제가 될 수 있음을 시사한다.

특정하기 어려운 광범위한 피해 발생과 관련하여, 플랫폼의 거래 규칙 설정 권한을 좀 더 자세히 살펴볼 필요가 있다. 플랫폼은 거래장소를 제공하지만, 참여자를 고르지는 않는다. 플랫폼 이용자와 이용 기간을 특정할 수 없는 상황에서 거래 규칙을 정하는 것이다. 그런데 어느 경우에나 거래상지위 남용행위의 시발점은 거래조건을 변경하는 것이고, 플랫폼에 있어 이 권한은 태생적이고 본질적인 권한이다.

통상의 甲 기업에 있어 거래조건을 변경하고 새로운 계약을 체결하는 과정이 늘 자유로운 것은 아니다. 계약서를 작성하려면 매번 乙 기업들과 협의를 해야 하고, 乙의 대체 거래처가 가하는 간접적인 경쟁 압력도 고려해야 한다. 반면, 플랫폼은 경쟁 플랫폼이 가하는 경쟁 압력이 있기는 하지만 규칙을 제정 · 변경할 수 있는 원칙적 권한을 보유하고 있고, 입점 사업자와 일일이 협의할 필요가 없다. 거래조건 변경 가능성 측면에서, 플랫폼이 기존의 甲 기업보다 거래상지위를 남용할 수 있는 더 우월한 능력을 보유한다고 볼 수 있다.

그런데 거래 규칙 제정 권한이 일반적이고 무차별적인 권한이다 보니, 乙에 대해 개별적으로 거래상지위를 남용하는 데에는 오히려 장애로 작동한다. 전통적인 甲 기업은 납품업체 등 자신의 거래상대방 각각과 개별적인 계약을 맺고, 이 계약을 변경하면서 그 지위를 남용해 왔다. 그런데 일반 규칙으로서 거래 규칙을 제정하는 플랫폼 기업은 개별 이용사업자들에게 특화된 계약을 제시하기 어렵다. 가장 큰 이유는 거래상대방이 너무 많고 플랫폼 입점 여부 및 입점 기간 선택을 통제하기 어렵기 때문이다. 또 다른 이유는 일반 규칙 제정자로서의 권위와 책임성 때문이다. 일반 규칙 제정자가 자신의 이익을 위해 규칙 제정 권한을 과도하게 남용하여 이용사업자 각각에 대해 개별적 착취에 나서게 되면, 일차적으로는 플랫폼 운영자로서의 신뢰를 잃어 다른 플랫폼과의 경쟁에 밀 리게 되고, 이차적으로는 정치적 여론이나 사회적 분위기의 압박을 받게 된다. 전통적인 甲의 거래상지위 남용행위에 비해 피해 당사자가 광범위하다 보니 그 행위에 대한 사회적 감시도 훨씬 강력하다.

이러한 성격을 고려하면, 거래상지위 남용행위 규제 과정에서 乙을 특정하라고 요구하는 것은 플랫폼 거래 현실을 적절히 반영한 것이라고 보기 어렵다. 플랫폼이 거래상지위를 남용하게 하는 힘은 개별적 맞춤형 계약이 아닌 일반 규칙을 제정할 수 있는 데에서 나온다. 그리고 남용행위를 자제할 유인도 일반 규칙 제정자이기 때문에 발생한다. 플랫 폼이 거래상지위를 남용할 힘과 자제할 유인이 모두 거래상대방을 특정하기 어려운 일반 규칙 제정 권한에서 나온다는 점에서, 피해기업을 특정하라는 것은 경제적 현실과 부합하지 않는 측면이 있다.

플랫폼의 중개 기능 및 입점업체와의 관계를 고려하면, 외견상 전통적인 거래상지위 남용행위와 유사해 보이는 플랫폼의 사업전략이 뜻밖의 효과를 발생시킬 가능성이 있다는 것을 알 수 있다. 플랫폼이 이용사업자 상대로 거래조건을 변경하는 경우, 그 변경이 이용사업자에게 다소 불리한 조건이었다고 하더라도 거래조건 변경의 효과는 소비자에게도 직접 미치게 된다. 그리고 상황에 따라서는 소비자들의 후생이 증진될 가능성도 있다. 만약 배달앱이 소비자와 자신이 일부 부담하던 배달 수수료를 음식점에 전부 부담시켰으나 음식점에서 이를 음식 가격으로 전가하기 쉽지 않은 경우를 상정한다면, 이는 입점 음식점에는 매우 불리한 거래조건 변경이지만 소비자들에게는 이로운 거래조건 변경이 될 수 있다. 만약 배달앱이 자신의 비용 일부를 음식점에 떠넘긴 대신 여기서 절약한 비용을 전부 소비자들에게 쿠폰으로 발행한다면, 음식점들에는 매우 불리하고 자신은 딱히 이득을 얻은 게 없는 가운데, 소비자들만 상당한 혜택을 누리는 상황이 된다. 한편, 플랫폼 사업에는 매우 긴밀하게 연결된 인접 사업 분야가 있는 경우가 많다. 배달앱이 음식점으로부터 추가 배달료를 징수해서 배달 기사와 배달대행 업체에 넘겨주면 음식점에는 손해가, 배달 기사에게는 이득이 되는 거래조건 변경이 된다.

둘째는 플랫폼의 중개 데이터 활용 능력이다. 온라인 플랫폼이 거래를 중개하는 과정에서 이용사업자뿐만 아니라 소비자에 관한 데이터도 놀라운 수준에서 확보할 수 있음은 앞서 설명한 바 있다. 이렇게 확보한 데이터는 거래 편의를 높이는 데 활용될 수 있다. 더 만족도가 높은 거래를 성사시킬 수도 있고, 소비자나 이용사업자에게 더 매력적인 상품을 개발하는 데 쓰일 수도 있다. 사실 이러한 효율성 증진 사례는 이미 수없이 축적되어 있다.

Ⅳ. 정책 방향 제언 

한편, 피해자 특정 부담을 줄이는 것과 함께 ② 거래질서에 미치는 영향을 파악하도록 요구할 필요가 있다.15) 개별 피해자 하나하나에 가해진 피해 정도가 작더라도 피해자가 광범위하게 발생한 경우라면, 공정한 거래질서에 미치는 부정적 영향이 상당할 가능성이 크다. 따라서 플랫폼의 특정 사업전략이 끼친 부정적 영향을 일정 수준 확인할 필요 가 있다. 이를 위해서는 부당성 요건으로 기존 거래 내용의 불공정성에 ‘경쟁제한성’을 추가하는 것을 생각해 볼 수 있다. 그러나 거래질서에 미치는 영향을 파악하도록 하는 것을 시장지배적지위 남용행위의 경쟁제한성 입증 수준으로 요구한다면, 오히려 규제 실효성을 떨어뜨리는 일일 것이다. 거래질서에 미치는 전반적 영향 관계 정도로 입증 수준을 적절하게 조절하여 제도를 설계할 필요가 있고, 향후 제도 운영 시에도 (특히 법원의) 운영의 묘가 필요할 것이다.

마지막으로 ③ 효율성 증진 효과를 검토하도록 할 필요가 있다. 플랫폼의 사업전략에는 피해 거래상대방 외에도 매우 직접적이고 즉각적인 이해당사자들이 존재한다. 이들에게 발생하는 경제적 효과는 직접적이며 상당하다. 따라서 이들에게 긍정적 효과가 발생했는데도 이를 무시하는 것은 오히려 경제 및 시장 전체의 효율성을 훼손하는 결과를 낳는다. 구체적으로는 현재 시장지배적지위 남용행위 사건에서처럼, 기업의 효율성 항변을 고려하는 방식을 생각할 수 있다.

마지막으로 ③ 효율성 증진 효과를 검토하도록 할 필요가 있다. 플랫폼의 사업전략에는 피해 거래상대방 외에도 매우 직접적이고 즉각적인 이해당사자들이 존재한다. 이들에게 발생하는 경제적 효과는 직접적이며 상당하다. 따라서 이들에게 긍정적 효과가 발생 했는데도 이를 무시하는 것은 오히려 경제 및 시장 전체의 효율성을 훼손하는 결과를 낳는다. 구체적으로는 현재 시장지배적지위 남용행위 사건에서처럼, 기업의 효율성 항변을 고려하는 방식을 생각할 수 있다.

한편, 온라인 플랫폼의 이용사업자 착취를 가능케 하는 지위는 특정 상대를 대상으로 하는 상대적 지위라기보다는 자신이 창설한 거래 공간에서 발휘되는 절대적 지위에 가깝다는 점을 다시 상기할 필요가 있다. 그리고 절대적 지위의 남용이라면, 거래상지위 남용행위보다는 시장지배적지위 남용행위와 더 부합하는 측면이 있다(Box 1 참조).

이와 같은 관점에서 장기적으로는 플랫폼 갑질 규율을 시장지배적지위 남용행위 규율로 전환할 필요가 있는데, 이를 위해서는 먼저 해소되어야 할 두 가지 사안이 있다. 첫째, 시장지배적지위를 시장점유율이 아닌 거래조건 변경 능력을 통해 입증하도록 제도를 정비해 둘 필요가 있다. 전통기업의 경우 시장점유율 50%가 시장지배적사업자 인정의 기준으로 사용되고 있으나, 플랫폼의 경우 시장 획정이 어려울 뿐만 아니라 시장점유율 50%도 플랫폼의 시장력을 측정하는 데 적절한지 의문이다. 플랫폼의 경우 거래 규칙 제정자로서 시장점유율이 높지 않은 경우에도 시장력을 행사할 수 있는 경우가 많으며, 한쪽 면에서 싱글호밍하는 이용자들을 일정 수준 확보하고 있는 상황에서는 경쟁 플랫폼의 경쟁 압력이 충분히 행사되기 어렵고, 어렵지 않게 거래조건을 변경할 수도 있기 때문이다. 최근 공정위가 시장점유율 이외에 이용자 수, 중개 거래액 규모 등을 추정 조항으로 삽입하려고 하였던 시도는 이러한 제도 정비의 일환으로 생각할 수 있다. 이를 위해 새로운 입법을 통한 제도 정비와 더불어 현행 제도의 적용 방식을 변경해 나가는 연성의 제도 정비도 고려할 수 있다.

둘째, 시장지배적지위 남용행위 규제 집행에서 착취 남용행위를 포함하는 것에 대한 준비가 필요하다. 시장지배적지위 남용행위에는 경쟁사업자를 배제하는 배제 남용과 거래상대방을 착취하는 착취 남용이 있는데, 그간 전 세계적으로 착취 남용행위에 대해서는 규제의 집행이 자제되는 경향이 있었다. 온라인 플랫폼의 이용사업자 착취로 경쟁사업자 배제 효과가 나타나는 경우가 간혹 있지만, 원칙적으로 이는 자신의 거래상 역량을 이용하여 거래상대방의 이익을 흡수하는 것이다. 따라서 현재로서는 시장지배적지위 남용행위 규제로 온라인 플랫폼의 착취 남용행위를 규율하기는 어려울 것이다. 다만, 최근 EU나 유럽 국가들에서 온라인 플랫폼의 시장지배적지위 남용행위를 규제하면서 착취 남용행위를 살피는 경향이 발견된다.16) 우리나라에서도 온라인 플랫폼의 착취 남용행위를 시장지배적지위 남용행위 규제로 규율하는 것에 대한 연구가 시작될 필요가 있다.